DAÑO POR VIOLACIÓN AL SECRETO EMPRESARIAL EN COLOMBIA

Sala de lo contencioso administrativo, sección primera. Consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Piante. Sentencia del 04 de agosto de 2005. Radicación número: 11001-03-24-000-1999-06015-01

Acción de nulidad.

Partes:

Actor: Pfizer S.A.

Demandado: INVIMA.  

El proceso radica en que Pfizer incoa acción de nulidad al INVIMA, por haber otorgado el registro sanitario de importación y distribución de varios productos farmacéuticos a ROEMMERS COLOMBIA S.A.

La pretensión de Pfizer es que se declaren nulas las resoluciones por medio de las cuales otorga registro sanitario de importación y ventas a ROEMMERS del producto VINTIX. Ya que éste tiene el ingrediente activo Sildenafil Citrato, que es el mismo principio activo de VIAGRA. Por lo que el INVIMA al otorgar los registros sanitarios a ROEMMERS está desconociendo los derechos legales y constitucionales, amparados en los artículos 78 y 79 de la  Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Pfizer había obtenido los registros sanitarios para la importación y venta, había suministrado en debida oportunidad los estudios referentes al SILDENAFIL CITRATO, lo que dio lugar al otorgamiento de un derecho a través de la autorización de comercializar VIGRA en Colombia. Información reservada, que el INVIMA debía hacer respetar para efectos de que no pudiera ser utilizada por terceros, como sucedió en el trámite de la solicitud hecha por ROEMMERS COLOMBIA S.A.

Los artículos mencionados de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, rezan así:

ART. 78.-Si como condición para aprobar la comercialización de productos farmoquímicos o de productos agroquímicos que utilicen nuevos componentes químicos, un país miembro exige la presentación de datos sobre experimentos o de otro tipo que no se hayan publicado y que sean necesarios para determinar su seguridad y eficacia, dicho país miembro protegerá los datos referidos siempre que su generación implique un esfuerzo considerable, salvo cuando la publicación de tales datos sea necesaria para proteger al público o cuando se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal.

ART. 79.-Ninguna persona distinta a la que haya presentado los datos a que se refiere el artículo anterior podrá, sin autorización de esta última, contar con tales datos en apoyo a una solicitud para la aprobación de un producto durante un período no menor de cinco años contados a partir de la fecha en que el país miembro haya concedido a la persona que produjo los datos, la aprobación para poner en el mercado su producto.

Lo dispuesto en el párrafo anterior, no impide que un país miembro lleve a cabo procedimientos sumarios de aprobación para tales productos, sobre la base de estudios de bioequivalencia o biodisponibilidad.”

Para Pfizer la violación consiste en que los derechos de propiedad industrial suyos fueron obviados por el INVIMA al conceder los registros sanitarios a ROEMMERS, porque ésta no contó con la autorización de Pfizer para el proceso de aprobación sumaria antes de que transcurrieran cinco (5) años desde la fecha del registro sanitario del VIAGRA. Así ROEMMERS no aportó los estudios de bioequivalencia, por lo que INVIMA concedió los registros de VINTIX basándose solamente en el decreto 677 de 1995, en violación a las normas comunitarias y al artículo 393 del Tratado ADPIC. Por lo que INVIMA debió aplica la protección de un secreto empresarial, pero no uno común y corriente, sino “de unos estudios clínicos y pruebas no divulgados, que requirieron considerables inversiones técnicas, científicas y económicas, lo que le da a la respectiva información un carácter de reservado, suministrados para demostrar la eficiencia y seguridad del ingrediente activo…. Lo que le dio un derecho mediante autorización de comercializar VIAGRA, y a que el INVIMA respetara en todo momento esa reserva para que no fuera empleada por terceros para la aprobación de otros productos con el mismo ingrediente activo….”

El caso se lleva al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para consulta, y el éste órgano plantea lo siguiente:

Determina que en este caso los citados artículos (78 y 79) conforman “una forma de tutela parcial y relativa, menor a la prevista para las invenciones y los signos distintivos”, que propende por “asegurar la posesión y uso de la información sobre los conocimientos en torno a los productos que fabrican o a los servicios que prestan, así como en lo que concierne a sus métodos de producción y a sus formas de distribución, y que la normativa comunitaria disciplina bajo la figura del secreto industrial, pero advierte que “Esta forma de tutela no es atributiva de derechos de propiedad y como quiera que alcanza únicamente a los datos, no se extiende al producto farmoquímico o agroquímico cuya comercialización haya sido aprobada” (subrayas de la Sala), y que “La prueba del uso comercial desleal de los datos corresponderá a quien la alegue”.

Continua el tribunal: “En todo caso, la limitación de la posesión y su uso reservado de los datos, por parte de su titular, está dada en el interés colectivo por la protección de la salud pública; supuesto en el cual la autoridad competente, si lo estima necesario, podrá disponer su publicación”

Así concluye el tribunal que la disposición del artículo 78 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena no pretende adjudicar derechos sobre el compuesto químico en cuestión, sino que busca la seguridad de los consumidores y la eficacia de los productos que usan. Es decir, se busca proteger la salud de los consumidores de estos productos que emplean componentes químicos nuevos.

Los países miembros se encuentran en libertad de establecer, sobre la base de la realización y presentación de estudios de bioquivalencia[1] o de biodisponibilidad[2], procedimientos aprobatorios de carácter sumario.

Es decir, que estos estudios de bioequivalencia y biodisponibilidad serán necesarios cuando en el país existe un procedimiento sumario para productos nuevos, que requieran de dichos estudios para su aprobación, y estos estudios sustituirán la presentación de datos experimentales.

En el caso en comento, la demandada admite que no presentó dichos estudios, previstos en el artículo 22, literal ñ del decreto 677 de 1995. Argumentando que no hay acto administrativo general que obligue al interesado a presentar esos estudios y que es por eso que ROEMMERS COLOMBIA S.A. no presentó información técnica y legal vigente a la fecha de radicación, salvo los estudios en mención.

El tribunal presenta el quid o el problema jurídico así: se debe establecer si esa circunstancia viola los artículos 78 y 79 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

“Los estudios de bioequivalencia o biodisponibilidad sólo se hacen imperativos cuando se exigen en lugar o sustitución de la presentación de datos experimentales o de otro tipo para verificar la seguridad y eficacia de los medicamentos que utilicen nuevos componentes químicos, es decir, de nuevos medicamentos, y que para ello la aprobación de su comercialización se surta mediante un procedimiento sumario que establezca el País Miembro, situación que no es la de los medicamentos objeto de los registros acusados, pues no se discute que su principio activo ya fue registrado con el medicamento VIAGRA, que para el caso es el que viene a ser el medicamento nuevo”

Por lo que la normativa comunitaria debe complementarse con el derecho interno del país miembro.

Así las cosas, en el derecho interno colombiano no se encuentra la posibilidad de hacer la sustitución anotada y que exista un procedimiento sumario para el diligenciamiento de los registros sanitarios de los medicamentos nuevos con base en esa sustitución, sino que para el efecto la distinción que hace el decreto 677 de 1995 es justamente entre los que están y los que no están incluidos en manual de Normas Farmacológicas, o sea entre medicamentos no nuevos y los nuevos. El decreto 677 de 1995 en su artículo 19, literal a) y b) respectivamente, señala que para los no nuevos se necesita:

-Evaluación farmacéutica y evaluación legal.

Para los segundos, los nuevos, se requiere:

-Evaluación farmacológica, evaluación farmacéutica y evaluación legal.

Lo que entiende el tribunal es que solo hay una diferencia procedimental, y es en cuanto a la evaluación farmacológica.

De esta manera en el proceso no aparece que el medicamento objeto de los registros sanitarios de ROEMMERS sea nuevo. El principio activo ya se encuentra incluido en el Manual de Normas Farmacológicas de Colombia. Por lo anterior, la situación no encuadra en el parágrafo del artículo 79 de la Decisión 344.

Sigue el tribunal expresando que en el proceso no se establece claramente cuál era la información sujeta a reserva, según el artículo 78 de la Decisión 344. Además, no se probó que ROEMMERS hiciera uso de información con carácter de reservada y que la misma requiera de tal protección prevista en los artículos mencionados de la Decisión 344. Tampoco se estableció que la entidad demandada hubiera permitido el uso de tal información. Ya que el INVIMA guarda la correspondiente reserva sin que sea viable deducir un uso indebido de información con carácter reservado, por el hecho de que ésta no exigió el estudio farmacológico.

La sala de lo contencioso administrativo, sección primera niega las pretensiones de la actora.

Lo interesante de esta sentencia es el carácter que el tribunal le otorga al artículo 78 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, cuando expresa que con este artículo no se pretende adjudicar derechos sobre un compuesto químico, sino que se propende por la seguridad de los consumidores y la buena calidad del producto. En este sentido la tutela no atribuye derechos de propiedad sobre el componente químico activo, sino solamente sobre los datos

Lo cual constituye una visión proteccionista de los derechos de los consumidores.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Silvio Fernando Trejos Bueno, 21 de mayo de 2002. Expediente No. 7328.

Proceso ordinario:

Partes:

Demandante: CORREDOR, MEJÍA PRODUCTOS BEISBOL S.C.A.

Demandada: JACESCO LTDA.

El proceso versa sobre la declaración de actos de competencia desleal que ha cometido la demandada en perjuicio de la actora.

Productos Béisbol, sociedad constituida desde 1958, produce ceras, betún, y una línea completa de aseo, como lo son el ácido muriático, el varsol, los ambientadores y blanqueadores a base de hipoclorito de sodio.

Por su parte Jacesco Ltda, fue constituida en 1991, su objeto social es establecer y explotar laboratorios y factorías con el propósito de fabricar productos químicos para la industria nacional y extranjera, fabricar productos de aseo, como ácido muriático, el varsol, ambientadores, blanqueadores a base de hipoclorito de sodio y ceras.

Según la actora, Jacesco Ltda ha imitado la forma del envase, los colores, los tipos de letra y los textos en las etiquetas, la indicación de la utilidad del producto, los dibujos explicativos, las instrucciones de los productos.

Asegura la actora que todo se debe a que el profesional Jairo Salvador Barragán Moreno, “quién conocía la totalidad de los secretos inherentes a la producción de las líneas de mercadeo de la empresa demandante, se retiró sorpresivamente de ésta y pasó a ser uno de los socios gestores de la sociedad demandada”.  Barragán Moreno había constituido a su nombre el 50% del capital de la demandada, seguía como empleado de confianza de la actora. Luego, el señor Barragán vincula a la demandada al señor Elmer Marín Zea, también empleado de confianza de la actora como gerente nacional de ventas; el señor Zea estuvo trabajando para la actora por nueve (9) años, por lo que “conocía todos sus secretos comerciales”.

La actora afirma que la demandada fija precios inferiores a los suyos en un 20% aproximadamente y usa promociones para vender dos productos por el precio de uno.

Así mismo, la actora expresa que la demandada utiliza una máquina pastilladora comprimida para producir ambientador en pasta, igual que lo hacen ellos; usa facturas cambiarias de compraventa similares a las de la actora.

Por todo lo anterior, la demandada ha generado perjuicios a la actora, en tanto ha creado confusión en los consumidores.

La demandada se opuso y propuso excepciones de fondo, argumentando ausencia total del motivo alegado e inexistencia de causa para pedir.

El juez de primera (1ª) instancia declaró probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda.  La actora apeló ante el tribunal.

El tribunal fundamentó su sentencia así:

Primero hace alusión a cuáles son los actos que configuran competencia desleal, y luego da respuesta negativa a cada uno de los argumentos de la actora.

1.     Frente a la utilización de medios de confusión:

Toma unos testimonios y el interrogatorio de parte al representante legal de la demandada, asimismo se practica un dictamen pericial hecho por publicistas. Estos expertos concluyeron “que los productos de las empresas en contienda son diferentes en sus marcas, colores y diseños gráficos”.

2.     Frente a la utilización de medios tendientes a desorganizar internamente a la empresa actora y a obtener sus secretos o privarla de sus empleados de confianza.

El tribunal no encuentra probados dichos argumentos, porque no se puede inferir del hecho de que Jairo Salvador Barragán Moreno hubiera constituido una empresa con idéntica actividad económica a la empresa para la que trabajaba, actos de competencia desleal. Constitucionalmente se protege “la libre y leal competencia de los particulares en el mercado”. Por lo tanto, para sancionar a la demandada debe configurarse un acto concreto de competencia desleal, que el tribunal no aprecia para este caso por dos razones: la demandada inicia ventas en agosto de 1992 y la vinculación de Elmer Marín Zea fue después de su renuncia de la actora.

3.     Frente a la máquina pastilladora:

Al momento de la inspección judicial la demandada no tenía tal máquina.

4.     Frente a la desviación de clientela o desorganización del mercado:  

La práctica de la demandada de la rebaja de precios y promociones, la encontró el tribunal probadas, pero expresa que no es desleal. “Toda vez que la competencia comercial general la posibilidad de múltiples ofertas de los productores o vendedores con el ánimo de atraer a los compradores, quienes son finalmente los directamente beneficiados con dichas promociones”. Además, observa el tribunal, que con estas rebajas y promociones, la demandada no está abusando, lo que sí constituiría competencia desleal.

La actora demanda en casación por los siguientes argumentos:

Cargo único:

“Con fundamento en la causal 1ª de casación, se acusa a la sentencia de violar en forma indirecta, por falta de aplicación, los artículos 75, numerales 1, 3, 4, 5, 6 y 9 del Código de Comercio y 20 y 21 de la ley 59 de marzo 25 de 1936, como consecuencia de manifiestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas que a continuación se describen”

1.      No tuvo en cuenta el tribunal la prueba directa de las fotografías que se tomaron en distintos establecimientos de comercio a los productos de análisis, en las cuales se advierte la confusión que entre ellos por las imitaciones de los de la demandada.

2.     No se apreció el hecho del “diario vivir” que impone la necesidad de mercar en poco tiempo, y del cual se deduce fácilmente la confusión que pueden generar los productos de la demandada, por sus colores, envase, etc. Lo cual constituye actos de competencia desleal.

3.     Insiste la actora que la confusión entre los productos, dada su presentación publicitaria, es un hecho notorio.

4.     Expresa la actora que el tribunal dio un crédito a las fotografías presentadas en forma fraccionada, sin tener en cuenta que los compradores observan la totalidad del empaque del producto.

5.     Argumenta la actora que el tribunal incurre también en error de hecho por aducir que la desvinculación de los empleados de confianza adscritos a la actora para crear y laborar en la demandada no representa ningún acto de competencia desleal. Cuando el señor Jairo Salvador Barragán Moreno usó los conocimientos adquiridos en la demandante para crear su empresa con igual objeto social y emplear los rótulos o empaques iguales para crear confusión en el mercado.

6.     El otro error endilgado al tribunal por la actora es el hecho de afirmar que como los productos de la demandada salieron al mercado en agosto de 1992, y que por ello es un error de la demanda afirmar que con la constitución de la demandada se inició la competencia desleal, cuando se probó que la demandada se creó para competir con la actora y por ello se vincularon a los señores Elmer Marín Zea y José Hebert Serna.

7.     No apreció debidamente el interrogatorio de parte al señor Barragán, ya que dijo haber contratado especialistas para elaborar su publicidad, cuando lo cierto es que ésta la elaboraron empleados que atrajo de la actora.

Consideraciones de la corte:

El quid del asunto es determinar si se demostraron o no actos de competencia desleal en los que incurrió la demandada. Lo primero es decir, que las normas expresadas por la actora fueron derogadas por la ley 256 de 1996, cuya aplicación viene al caso. Lo otro, es que el censor no se ciñó a la técnica correcta de formulación del cargo, el cual tiene la estructura de un alegato de instancia. Según observó la corte el censor no hace

“un efectivo contraste con lo que extrajo el fallador de las pruebas supuestamente mal apreciadas, y con el menosprecio de que el fallo acusado se ampara en una apreciación conjunta de la prueba, integrada por distintos elementos de convicción y muy variados razonamientos, en torno a los cuales se presenta una opugnación parcial, y, en lo que se combate, no se hace técnicamente o no alcanza a verificarse la existencia de un error manifiesto de hecho”

La Corte expresa:

1.     El tribunal concluyó que la demandada no incurrió en actos de competencia desleal, basándose en el apoyo de una prueba testimonial y una pericial.  El testimonio lo encontró convincente, “claro, coherente, explicativo y concordante con lo expuesto en los dos dictámenes y por lo tanto debe dársele pleno valor probatorio”. Frente a este aspecto el censor no hace ningún reparo.

2.     Observó el tribunal que se advierte que los diseños gráficos no crean confusión, porque lo que éste registra es la forma; dictamen que el censor no logra desvirtuar.

3.     Por lo que el censor se aparta de hacer una apreciación conjunta como el que sí hizo el tribunal, y se queda sosteniendo su propia apreciación, con lo que no supera las omisiones expresadas: el no haber tenido en cuenta el tribunal las fotografías, y en refutar apenas unos aspectos del dictamen pericial, de modo aislado para hacer prevalecer su criterio subjetivo.

4.     La corte sostiene frente al tema de las fotografías, que para el censor eran la única prueba posible, porque mostraban de manera notoria la confusión, que esta posición es equivocada por cuanto en Colombia el artículo 175 del código de procedimiento civil establece la libertad probatoria. Sin embargo, dice la corte, que lo pretendido por el censor era que se observaran los elementos inductivos a confusión de la clientela en las fotos, y que configuran un hecho notorio, por tanto exento de prueba, y según el comportamiento de las personas en su diario vivir, según el artículo 177 del código de procedimiento civil, lo cierto es que lo anterior no tiene esa significación, por tanto no se invocó en las debidas instancias como tal.

5.     “Otra cosa es que eventualmente tal prueba sirva para constatar un acto de competencia desleal, caso en el cual sería una prueba más dentro del conjunto probatorio que, aun apreciándola como eficaz,  no alcanza a desvirtuar el análisis integral efectuado por el Tribunal”

6.     El hecho de que los fundamentos probatorios que buscaban la impugnación de la decisión quedarán en el piso, dejan de algún modo sin trascendencia las demás acusaciones; es decir, el punto cómo el tribunal basándose en la constitución de una empresa nueva por un ex empleado de la actora o el traslado del personal de confianza a la demandada, la competencia por precio y promociones.

7.     Sin embargo, hay que observar las conductas imputadas como las dirigidas a desorganizar internamente la empresa competidora: “tales como la constitución de otra empresa con igual o semejante objeto social y la contratación de empleados de confianza de aquélla, no fueron consideradas por el sentenciador como actos de competencia desleal, porque el simple hecho de que el trabajador compita con el empleador no es suficiente para calificarlo de tal para lo cual es necesario demostrar además de la concurrencia de la actividad comercial que dicho empleado desarrolla actos de competencia desleal, mientras tanto sólo se evidencia el libre ejercicio de la libertad de empresa que es un principio protegido por el ordenamiento jurídico, conclusión que tampoco aparece combatida eficazmente , pues el censor se vale de sus propios juicios para concluir lo contrario; de modo semejante se aborda el hecho de la contratación de personal de la otra empresa, sin desvirtuar el hecho de que ocurrió en fecha posterior a la época en que salieron los nuevos productos al mercado; ….”

Por lo anterior, la corte decide no casar la sentencia del tribunal.

Es interesante como hay unas conductas limítrofes de parte del señor Barragán Moreno, en tanto constituye una empresa con igual objeto social a la actora, contrata empleados de confianza de la demandante, concurre al mercado con productos similares, sino iguales a los de su antigua empleadora. Hubo un momento en el cual el señor Barragán Moreno ya había constituido su empresa y seguía laborando en la actora como empleado de confianza.  Sin embargo, o a pesar de estas conductas comprometedoras la corte no considera que haya problema, por dos razones:

-         El hecho de que el trabajador compita con el empleador no es suficiente para calificar la conducta de acto de competencia desleal.

-         Porque no solo es demostrar la concurrencia en la actividad comercial, sino que ese empleado desarrolla actos de competencia desleal.

Así las cosas, solo se evidencia el libre ejercicio de la libertad de empresa, principio tutelado por el ordenamiento jurídico.