DAÑO POR VIOLACIÓN AL SECRETO EMPRESARIAL EN COLOMBIA II

Publicado en por Catalina

SEGUNDA PARTE

 

Proceso No 27475

Corte suprema de justicia, sala de casación penal. Magistrada ponente Marina Pulido de Barón. 27 de junio de 2007.

Denuncia penal:

Denunciante: compañía "Xy Z", a través de su representante legal.

Denunciado: "Pedro Pérez".

 

El proceso se presenta de la siguiente manera: 

X y Z denuncia a uno de sus ex empleados, el señor "Pedro Pérez", porque éste estaba comercializando información reservada de la empresa consistente en los exámenes de admisión a dicha empresa.

 

En la audiencia preliminar la fiscalía formuló imputación del delito de “utilización indebida de información privilegiada”.

El fiscal presentó acusación por el mismo delito, el cual ratificó en la audiencia de formulación de acusación ante el juzgado primero civil municipal de Bogotá con funciones de conocimiento.

Transcurren las audiencias preparatorias y el juicio oral, y se decide en sentencia absolutoria del 15 de noviembre de 2006.

Se impugna la sentencia ante el tribunal superior de Bogotá, el cual confirma la sentencia del juzgado, mediante sentencia del 29 de enero de 2007.

"X y Z"  presentan casación argumentando que existió yerro al absolver a "Pedro Pérez" con el argumento de que su conducta era atípica, porque no ostentaba la calidad de sujeto activo y la información divulgada era de conocimiento público.

Argumenta la censora que si se miran los antecedentes del delito, se tiene que la referencia a ser empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada “se funda es en el hecho de que solo dentro estos roles se puede tener acceso a las entidades que se maneja la información privilegiada y, en ese sentido, al ser ellas las personas que se advierten vulnerables frente a la delicadeza de su información sensible, se les protege para que abran sus puertas sin temor”.

“Por consiguiente, reitera que como el objetivo de este delito es el de proteger el bien jurídico, en cuanto se entiende “que esa información, que la ley llama privilegiada, representa un activo cierto para su titular… cuando una persona natural o jurídica, decide tener un voto de confianza con un tercero y le permite compartir de su expectativa razonable de intimidad, lo mínimo que espera a cambio (y a futuro) es una fidelidad del receptor de la información privilegiada””

 

Destaca además la censura, que sería inconcebible pensar en un empleado, directivo o miembro de junta directiva u órgano de administración de cualquier entidad privada que no tuviera la obligación de fidelidad que garantice la información confidencial de su negocio.

 

Asegura la censora que “era el hecho de que la información hubiese sido adquirida dentro de un relación privilegiada que el código delimitó en cuanto a empleado o directivo o miembro de una junta directiva u órgano de administración de cualquier entidad privada, pero que una vez adquirida en virtud de esa calidad, no podía traicionar”

 

La corte al respecto responde que es un tipo penal con sujeto calificado, por lo que la conducta del denunciado cae en la atipicidad. Y los argumentos que planea el censor los toma como un llamado más al legislador para que tome en cuenta este tipo de situaciones. Por todo lo anterior, la corte inadmite la demanda de casación.

 

Resulta paradójico en ese caso que se resolvió en 2007, cuando desde 1996 existe la ley de propiedad intelectual, la 256, que el representante de "X y Z"  haya escogido el camino penal para hacer valer sus pretensiones.

 

El denunciado si estaba comercializando información reservada de la empresa consistente en los exámenes de admisión a dicha empresa. Esta información es reservada o secreta para la empresa, lo es en tanto no es información que ordinariamente se conozca o que se pudiera conocer por expertos en el tema; no es de fácil acceso para las personas, y efectivamente tiene un valor comercial y una ventaja competitiva.

Por lo tanto, el camino para "X y Z" para hacer valer sus derechos debió ser la jurisdicción civil, en virtud de la ley 256 de 1996. 

 

 

Sentencia del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá, sala civil. Magistrado ponente José Elio Fonseca Melo. 23 de junio de 2008.

Decide recurso de apelación en contra de fallo del juzgado sexto (6º) civil del circuito de Bogotá.

Proceso ejecutivo.

Partes:

Demandante: la sociedad Fomex de Colombia Ltda.

Demandada: la sociedad Defence Systems de Colombia S.A.

 

La actora celebró un contrato que llamaron “acuerdo de confidencialidad” el 19 de noviembre de 2001 con la demandada. Este acuerdo estaba dirigido a abstenerse de publicar, divulgar y utilizar “para sí mismas u otras personas”, secretos comerciales, datos técnicos o de negocios y materiales confidenciales de su contraparte o de cualquier otra persona a quien esta deba confidencialidad.

En la cláusula cuarta (4ª) del contrato estipularon que una vez terminado su objeto (el del contrato), las partes deberían devolver en forma inmediata los materiales previa solicitud de la otra. Y en la cláusula quinta (5ª) establecieron una cláusula penal: en caso de incumplimiento, la parte incumplida pagará a la otra la suma de US$200.000.oo convertidos en pesos colombianos sin necesidad de requerimientos judiciales.

La actora solicitó a la demandante en marzo de 2002 la devolución de los materiales que hicieron parte de la propuesta de protección de los “Well Pads”. Pero el 09 de abril de 2002 le responden que las maquetas de proyectos presentadas por la actora habían sido destruidas, así como toda la información había sido triturada. Respuesta ratificada en los mismos términos el 12 de abril.

 

La actora afirma que la demandada incumplió la obligación de devolver los materiales que recibió, por lo que es deudora de la cláusula penal, es decir, los US$200.00.oo y los intereses moratorios señalados por el Banco de la República, por ser una obligación contraída en moneda extranjera.

 

La sociedad demandada reconoció el contrato, y así el juzgado libró mandamiento ejecutivo en la forma pedida en la demanda y frente a los intereses de mora, los fijó a la tasa del 25% anual “desde el 9 de abril de 2002 hasta cuando su pago total se verifique”.

 

Por su parte, la demandada propuso las excepciones de fondo, así: 

Ausencia de causa” expresando que “toda obligación tiene “una razón, un motivo”, pero en este asunto la obligación ejecutada carece de estos, dado que la destrucción de los materiales en cuestión no significa divulgación de secretos o técnicas confidenciales”

 

No cumplimiento de la condición” fundada en las obligaciones condicionales. Argumentando que hay una obligación condicional suspensiva, que no nació, porque la demandada no ha divulgado secretos y técnicas mencionados en el aludido Acuerdo.

 

Falta de título ejecutivo” basada en el Acuerdo de confidencialidad, ya que  por la actora le proporcionó unas alarmas que “venían con una maqueta muy modesta en icopor y con unas instrucciones en papel ordinario”, de tal manera esta información suministrada no está sometida al mencionado Acuerdo. 

 

Cláusula penal exorbitante y lesiva. Obligación del Juez de reducirla” “sustentada en el artículo 1601 del Código Civil, pues en su decir la Sociedad ejecutada adquirió cinco alarmas cuyo costo ascendió a US$1.948.80, suma insignificante frente a la cláusula penal objeto de ejecución”

 

Caducidad del acuerdo de confidencialidad” argumentando que el acuerdo duraba desde el 19 de noviembre de 2001 a 19 de marzo de 2002. En este tiempo no se produjo violación al acuerdo, porque la destrucción de las maquetas se llevó a cabo después del vencimiento de dicho plazo.

 

El juzgado dio por probada la excepción sobre la cláusula penal, declarándola excesiva, y reduciéndola a US$50.000.oo.

 

Las dos (2) partes interponen recurso de apelación.

 

El tribunal observa en la sentencia del A quo, que éste negó la mayoría de las excepciones de la demandada, así:

“Ausencia de Causa”, el Juzgado sostuvo sin más que “no hubo una conducta infidente, que conllevase a que se hubiesen divulgado secretos”.

 

No cumplimiento de la condición”, el Juzgado concluye que “la multa (sic) pactada en el Acuerdo de Confidencialidad nace en el momento mismo en que la demandada no devolvió los materiales que hicieron parte del contrato”.

 

Falta de título ejecutivo”, cuando encaró el estudio del documento aducido como título ejecutivo, con esta perspectiva se negó a reconocerla, tal como la posición del tribunal.

 

Caducidad del acuerdo de Confidencialidad”, “una vez analizó esta defensa desde la óptica de la caducidad como medio para enervar la acción, el Juzgado vino a concluir que “las partes no acordaron término de caducidad para la ejecución de la multa (sic) pactada””

 

Cláusula penal exorbitante y lesiva. Obligación del Juez de reducirla”, reconoció que “en este asunto la obligación principal no es susceptible de cuantificar y que ha de tenerse en cuenta el monto del negocio asociado al mencionado acuerdo, el Juzgado apoyado en el inciso 3º del artículo 867 del C. de Co. redujo la cláusula penal objeto de ejecución a la suma de US$50.000.oo”

 

El tribunal analiza los siguientes puntos:

  1. El recurso de apelación interpuesto por la demandada, que busca obtener la revocatoria del fallo con apoyo en los argumentos expuestos sobre la obligación del acuerdo, que era una condicional suspensiva, negativa.

 

Sin embargo, observa el tribunal que las obligaciones asumidas por el acuerdo de confidencialidad son en palabras de las partes “a no publicar, ni divulgar o utilizar para sí mismas u otras personas, cualesquiera secretos comerciales, datos o materiales confidenciales, técnicos o de negocios de la otra o de cualquier otra persona a quien esta deba confidencialidad”. Además según su cláusula cuarta (4ª), las partes se obligaron a “devolver inmediatamente aquéllos materiales a solicitud de la otra parte o al término de las relaciones comerciales entre estas

 

Para el tribunal es claro que la cláusula cuarta (4ª) del acuerdo envuelve una condición: cuando se estipula que la devolución inmediata de los materiales estará sujeta a “la solicitud de la otra parte”. Y a un plazo: cuando la exigibilidad o extinción de la obligación dependen de finalizar “las relaciones comerciales”, de ahí nace la obligación de devolver inmediatamente los materiales.

 

  1. La cláusula penal: la actora reclama la totalidad de dicha cláusula probando el incumplimiento de la devolución inmediata de los materiales, fundándose en dos (2) comunicaciones de la demandada, en los cuales sostiene que “las maquetas de los proyectos presentados ...… fueron destruidas e igualmente toda la información triturada”

 

Encuentra así, el tribunal el incumplimiento acreditado en contra de la demandada. No obstante, frente a la totalidad de la cláusula penal observa el tribunal que por principios de justicia y equidad (basados en el artículo 867 del código de comercio, inciso 3º) el juez puede y debe rebajar la pena cuando la prestación principal no esté determinada, ni sea determinable el interés del acreedor en el cumplimiento de esa obligación. Con este criterio observa el tribunal que la pena es excesiva, si se tiene en cuenta que la mencionada devolución de los materiales por sí  sola no implicó, en suma, la divulgación, revelación de secretos comerciales y técnicos que protegía el acuerdo de confidencialidad.

 

El tribunal decide:

  1. Ordenar seguir adelante la ejecución pero solamente por la suma de US$20.000 traducidos a pesos a la tasa de cambio representativa del mercado para la fecha en que se efectúe el pago.
  2. Ordenar la liquidación del crédito incluyendo los intereses moratorios a la tasa del 25% anual a partir del 09 de abril de 2002 hasta cuando se verifique el pago.

 

Lo interesante de este proceso es que se maneja el tema de la posible revelación de secretos comerciales a través de cláusulas penales.  En la cláusula penal establecen los perjuicios por la posible revelación de secretos, sin embargo, tanto el juzgado como el tribunal deciden reducir dicha cláusula, porque si bien hubo un incumplimiento por parte de la demandada, no se demostró una utilización indebida o divulgación de la información objeto de la cláusula penal.

 

 

Sentencia T- 381 de 1993: caso Bavaria S.A.

 

El derecho a la propiedad industrial, concretado en el secreto empresarial no es tutelable, pues si bien es considerado un derecho fundamental, solo lo sería como mecanismo transitorio. Así Bavaria tenía los procedimientos administrativos y jurisdiccionales suficientes para proteger el derecho que consideraba vulnerado.

 

La propiedad industrial no se puede oponer al normal ejercicio de las funciones públicas, como lo es la vigilancia, inspección, intervención, o búsqueda de pruebas judiciales, para eludir una obligación fiscal. 

 

De igual manera, el secreto empresarial que pasa a la administración en virtud de una función estatal, no pierde su carácter de secreto, ya que los funcionarios y la misma administración debe guardar la reserva.

 

El punto es que el secreto empresarial de Bavaria no pierde su carácter de tal, a la hora de ser objeto de control por parte del estado para establecer impuestos. Lo importante es que la obligación de guardar ese secreto ahora recaerá también sobre la administración y sus funcionarios.

 

TriTribunal administrativo de Cundinamarca Exp. 2009-00095. Caso Caracol.

Caracol Televisión S.A. solicita a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) el modelo financiero empleado por las bancas de inversión para fijar el precio de la prórroga de canales nacionales privados. Ç

La Directora de la CNTV, en una primera instancia responde:

Entre la CNTV y los contratistas existen unos acuerdos de confidencialidad sobre los modelos de simulación financiera. 

Caracol insiste en la petición, y el presidente de la CNTV, responde, argumentando lo siguiente:

Son documentos reservados que están protegidos por:

El decreto 2474 de 2008,

Las cláusulas de confidencialidad de los acuerdos entre la CNTV y las uniones temporales.

Los artículos 260 y 262 de la Decisión 486 de 2000.

El Tribunal de Cundinamarca considera:

1. La regla general es que los documentos de las entidades públicas no estén sometidos a reserva, a no ser que ésta se le otorgue por vía constitucional o legal.


2. No tendrán carácter de reservado los documentos por vía reglamentaria o convencional.

3. Sin embargo, al ser el modelo de simulación financiera es un secreto empresarial desarrollado por el contratista de la CNTV, éste se encuentra protegido por normas supranacionales como la Decisión 486 de 2000.

 

Conclusiones

Todavía existe desconocimiento sobre el tema del secreto empresarial, así lo demuestra el hecho de que en la mayoría de las sentencias analizadas sea un tema secundario.

 

No queda claro cómo tasar perjuicios por violación a secretos empresariales, salvo que se estipule una cláusula penal, que estudiará el juez en relación al verdadero incumplimiento del deber de confidencialidad.

 

No hay parámetros o criterios jurisprudenciales para determinar el daño por violación al secreto empresarial, en Colombia. 

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